12月14日，國家市場(chǎng)監管總局對豐巢網(wǎng)絡(luò )收購中郵智遞等三起未依法申報違法實(shí)施經(jīng)營(yíng)者集中案做出行政處罰決定，依據《反壟斷法》第48條、49條，各罰50萬(wàn)元。成為國家市場(chǎng)監管總局首次對涉vie架構企業(yè)違法實(shí)施集中作出的行政處罰。
值得一提的是，早在今年5月13日，北京市中聞律師事務(wù)所金順海、楊帆、王維維三位律師就豐巢收購中郵智遞股權重組事宜涉嫌未依法進(jìn)行經(jīng)營(yíng)者集中申報，向國家市場(chǎng)監督管理總局反壟斷局寄出了情況反映函。律師情況反映的信息傳播后，豐巢在5月18日交割完成前并未立即進(jìn)行申報，直至近日被頂格處罰。
值得一提的是，豐巢在今年5月份因收費事件引發(fā)熱議，杭州、上海上百個(gè)小區陸續宣布停用豐巢快遞柜，山東、福建、江蘇、浙江等多地監管機構紛紛發(fā)聲，強調快遞需經(jīng)收件人同意后方能放置在智能快件箱中。
最終在被國家郵政局約談了公司主要負責人后，豐巢于5月15日發(fā)布聲明進(jìn)行道歉和修改收費制度，延長(cháng)免費保管時(shí)間，收費事件才告一段落。
豐巢被罰后，雷達財經(jīng)獨家聯(lián)系到中聞律師事務(wù)所執委、競爭與貿易救濟部負責人金順海律師，其就豐巢網(wǎng)絡(luò )收購中郵智遞一案，以及涉vie架構反壟斷審查，向雷達財經(jīng)進(jìn)行了獨家解碼。以下為對話(huà)全文：
01
舉報后豐巢網(wǎng)絡(luò )仍有時(shí)間申報反壟斷審查
雷達財經(jīng)：您當時(shí)是是如何發(fā)現豐巢網(wǎng)絡(luò )收購中郵智遞違反反壟斷申報規定的?大概花了多長(cháng)時(shí)間確定?
金順海：這個(gè)事情是這樣子的。我們同事王維維律師是記者出身，平時(shí)對這些事情比較關(guān)注。5月6日左右，王維維律師首先發(fā)現這個(gè)問(wèn)題后，跟我說(shuō)了這個(gè)情況，然后自己起草了一個(gè)版本。
我當時(shí)覺(jué)得，畢竟是上市公司，很多東西都能查得到，又幫他調整了一下思路，王維維律師補充了資料和依據，重新起草了第二個(gè)版本。之后，我大概花了40分鐘到1個(gè)小時(shí)的時(shí)間來(lái)對第二個(gè)版本進(jìn)行修改。后來(lái)從行政法的角度，楊律師提出了一些意見(jiàn)。
雷達財經(jīng)：您當時(shí)從哪些方面來(lái)確定豐巢網(wǎng)絡(luò )收購中郵智遞違反反壟斷審查申報規定的?
金順海：首先要看是否發(fā)生了經(jīng)營(yíng)者集中行為;第二要看誰(shuí)是參與集中的經(jīng)營(yíng)者;第三要看此次集中是否達到了申報標準。
事情發(fā)生在今年5月份，這種情況下需要看參與集中的經(jīng)營(yíng)者2019年度的營(yíng)業(yè)額，而恰巧本案當中因為涉及到上市公司，它有一些數據是公開(kāi)的，所以比較容易找到這些數據;
第四，就算達到申報標準，要看是不是關(guān)聯(lián)企業(yè)之間的資本運作(例如參與集中的一個(gè)經(jīng)營(yíng)者擁有其他每個(gè)經(jīng)營(yíng)者百分之五十以上有表決權的股份或者資產(chǎn)的)。
很明顯順豐系跟郵政系并非屬于反壟斷法第22條中免除集中申報的情形。那么如果達到了申報標準，覺(jué)得應該進(jìn)行經(jīng)營(yíng)者集中申報。
從基本面上看，應該是說(shuō)已經(jīng)達到了申報標準。5月13日，媒體已經(jīng)報道了情況反映函的事情。
從交易的時(shí)間上來(lái)看，5月13日簽股權轉讓協(xié)議，5月18日才完成交割。所以我們發(fā)出情況反映函時(shí)，豐巢網(wǎng)絡(luò )還沒(méi)違反反壟斷法的規定。
雷達財經(jīng)：之前有向反壟斷局反映過(guò)類(lèi)似情況嗎?豐巢網(wǎng)絡(luò )收購中郵智遞有何特殊性?
金順海：之前沒(méi)有。因為疫情期間，網(wǎng)絡(luò )購物比以往任何年度都顯得重要。5月份，其實(shí)北京的疫情還在比較嚴重的階段，網(wǎng)絡(luò )購物過(guò)程當中的最后一公里就開(kāi)始收費，雖然收的錢(qián)不多，但是引起了消費者的廣泛關(guān)注。這件事在當時(shí)比較特殊。
02
相比消費者，平臺更應該擔心壟斷問(wèn)題
雷達財經(jīng)：5月份豐巢快遞柜漲價(jià)一事鬧得沸沸揚揚，您向反壟斷局反映情況時(shí)也呼吁過(guò)預防和制止壟斷行為，保護市場(chǎng)競爭秩序。從12月14日處罰結果來(lái)看，該案不具有排除、限制競爭的效果，您覺(jué)得作出這樣的評估結果主要基于哪些方面因素?
金順海：是否具有排除或限制競爭的效果，本身是有很多因素來(lái)綜合去考量的，主要有六點(diǎn)。
首先是參與集中的經(jīng)營(yíng)者在相關(guān)市場(chǎng)的市場(chǎng)份額及其對市場(chǎng)的控制力;
第二是相關(guān)市場(chǎng)的市場(chǎng)集中度;
第三是經(jīng)營(yíng)者集中對市場(chǎng)進(jìn)入、技術(shù)進(jìn)步的影響;
第四是經(jīng)營(yíng)者集中對消費者和其他有關(guān)經(jīng)營(yíng)者的影響;
第五是經(jīng)營(yíng)者集中對國民經(jīng)濟發(fā)展的影響;
第六是應當考慮的影響市場(chǎng)競爭的其他因素。
綜合性考量之后，再看是否有排除、限制競爭的影響。
答記者問(wèn)時(shí)，執法部門(mén)是這么說(shuō)的，在案件調查中，我們全面評估了集中對市場(chǎng)競爭狀況的影響，既考察了目標公司所在相關(guān)市場(chǎng)的競爭狀況和發(fā)展趨勢，也考察了收購方與目標公司的業(yè)務(wù)關(guān)聯(lián)以及平臺特征可能帶來(lái)的影響，評估認為上述三起案件均不具有排除、限制競爭效果。
作為申報的一方，豐巢網(wǎng)絡(luò )應該提供了很多的證據資料來(lái)證明，這次經(jīng)營(yíng)者集中對競爭實(shí)際上不具有排除、限制競爭的效果。但是這些東西我們看不到也拿不到，所以只能說(shuō)反壟斷執法機構，他會(huì )從哪幾個(gè)角度考慮這些東西，然后才做出不具有排除、限制競爭的效果的評估。
雷達財經(jīng)：處罰結束后可能再出現收費相關(guān)的問(wèn)題嗎?比如說(shuō)將來(lái)漲價(jià)怎么辦?
金順海：后期就是行業(yè)監管的問(wèn)題了。經(jīng)營(yíng)者集中的問(wèn)題已經(jīng)算解決。當然從競爭法的角度，也可以再探討漲價(jià)行為是否濫用市場(chǎng)支配地位的問(wèn)題了。
只是，用《反壟斷法》角度分析某一行為是否濫用市場(chǎng)支配地位時(shí)，(1)先界定相關(guān)市場(chǎng)，(2)再考慮相關(guān)市場(chǎng)當中是否具有市場(chǎng)支配地位，(3)有沒(méi)有濫用市場(chǎng)支配地位的行為。消費者的角度而言，這個(gè)舉證責任實(shí)際上就比較重。而且相關(guān)市場(chǎng)界定中，有時(shí)很難準確界定相關(guān)市場(chǎng)。本案中界定相關(guān)市場(chǎng)，也存在一定的困難。
其實(shí)比起消費者擔心，我認為現在是平臺更需要擔心這個(gè)問(wèn)題。11月剛出了《關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南(征求意見(jiàn)稿)》， 其中表示，在特定個(gè)案中，如果直接事實(shí)證據充足，只有依賴(lài)市場(chǎng)支配地位才能持續的行為持續了相當長(cháng)時(shí)間，企業(yè)損害效果明顯，準確界定相關(guān)市場(chǎng)條件不足，或者說(shuō)非常困難，可以不確定相關(guān)市場(chǎng)直接認定平臺經(jīng)濟領(lǐng)域經(jīng)營(yíng)者實(shí)施了壟斷行為。
從征求意見(jiàn)稿來(lái)看，對于經(jīng)營(yíng)者這個(gè)層面，特別是平臺經(jīng)濟，需要依據《關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南(征求意見(jiàn)稿)》重新審視商業(yè)模式等，并做些調整。
目前說(shuō)它再漲價(jià)，只能依據行業(yè)的監管規定了。
03
此次處罰或給市場(chǎng)一個(gè)信號
雷達財經(jīng)：今年以來(lái)的反壟斷審查，在互聯(lián)網(wǎng)平臺、涉vie架構交易方面明顯加強，您認為有哪些方面因素的推動(dòng)?
金順海：初衷應該是：互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟不同于傳統經(jīng)濟;互聯(lián)網(wǎng)平臺又與傳統平臺不同?！斗磯艛喾ā芬约跋嚓P(guān)配套部門(mén)規章等無(wú)法規制愈演愈烈的互聯(lián)網(wǎng)平臺的限制競爭行為。旨在規范并規制平臺經(jīng)濟的壟斷行為。
此外，隨著(zhù)中國互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的高速發(fā)展，世界各國反壟斷執法機構意識到互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的壟斷行為的認定不同于傳統經(jīng)濟的壟斷行為，并在個(gè)別案例中已經(jīng)開(kāi)始嘗試不同的認定方法，并開(kāi)始起草這方面的指引。
奇虎與騰訊的反壟斷案、劉大華訴東風(fēng)汽車(chē)案等案件中，我們意識到立法的一些不足，此次出臺的《關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南》(征求意見(jiàn)稿)可能會(huì )彌補這方面的不足，且將讓互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)規范其行為符合反壟斷法的宗旨。
雷達財經(jīng)：從《反壟斷法》2008年實(shí)施以來(lái)，涉vie架構交易的反壟斷審查長(cháng)時(shí)間處于灰色地帶。這次處罰除了順豐系的豐巢網(wǎng)絡(luò )之外，還有阿里系的阿里投資、騰訊系的閱文，但其實(shí)處罰的金額并不大，50萬(wàn)元已經(jīng)是頂格罰款。這次處罰的意義有多大，是否足以給予后來(lái)者警戒?
金順海：首先是此次處罰案例的公布，可能給市場(chǎng)一個(gè)信號，通過(guò)vie架構取得或者增強對其他經(jīng)營(yíng)者的控制權或者能夠對其他經(jīng)營(yíng)者施加決定性影響，也屬于《反壟斷法》第20條意義上的經(jīng)營(yíng)者集中。
另外，這三個(gè)案例都是頂格處罰(50萬(wàn)元)?！斗磯艛喾ā?008年開(kāi)始實(shí)施，但是對于未依法申報作出處罰的案例是2014年才開(kāi)始的，從2014年開(kāi)始到現在為止，第一次頂格處罰，50萬(wàn)元頂格處罰之前從來(lái)沒(méi)有過(guò)。這也是一個(gè)信號。
此次處罰事例之前，2014年到現在為止，沒(méi)有出現過(guò)50萬(wàn)頂格處罰。為什么會(huì )頂格處罰的問(wèn)題，行政處罰書(shū)中沒(méi)有明確結論，但答記者問(wèn)中提到了，這幾家公司在行業(yè)內影響力較大，投資并購交易較多，擁有專(zhuān)業(yè)的法律團隊，應當熟悉經(jīng)營(yíng)者集中申報制度，但未能主動(dòng)申報，影響較為惡劣，因此決定在法律規定范圍內予以頂格處罰，希望達到查處一批案件、規范一個(gè)行業(yè)的目的。
雷達財經(jīng)：這次被處罰的三家企業(yè)被判定為不會(huì )產(chǎn)生排除、限制競爭的效果。如果有企業(yè)產(chǎn)生排除、限制競爭的效果 會(huì )被如何處罰?
金順海：由國務(wù)院反壟斷執法機構責令停止實(shí)施集中、限期處分股份或者資產(chǎn)、限期轉讓營(yíng)業(yè)以及采取其他必要措施恢復到集中前的狀態(tài)。但2014年到現在，沒(méi)有對未依法申報違法實(shí)施的經(jīng)營(yíng)者集中案認定為產(chǎn)生排除、限制競爭的效果，而處以停止實(shí)施集中、限期處分股份或者資產(chǎn)、限期轉讓營(yíng)業(yè)等。
04
建議企業(yè)定期合規自查
雷達財經(jīng)：《反壟斷法》從2008年就已經(jīng)出臺，但是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，尤其是涉vie架構交易，未申報反壟斷審查就直接進(jìn)行的情況很普遍，這背后的動(dòng)機是什么?
金順海：vie架構無(wú)須履行工商變更等手續，所以被發(fā)現的風(fēng)險不大。而且如果不是上市公司等，資本的運作也無(wú)須公之于眾。此外，未依法申報的經(jīng)營(yíng)者集中案，罰款上限是50萬(wàn)元，估計跟違法成本低也有關(guān)。此外，從經(jīng)營(yíng)者集中申報到可以實(shí)施集中，期限較長(cháng)。
雷達財經(jīng)：從這次三家企業(yè)的處罰來(lái)看，50萬(wàn)元罰款也不算很重，后續的處罰是否可能趨嚴、程度加重?
金順海：現行《反壟斷法》的規定，對未依法申報違法實(shí)施的經(jīng)營(yíng)者集中案，如反壟斷執法機構認為集中對境內市場(chǎng)競爭不產(chǎn)生排除、限制影響，那么50萬(wàn)元是頂格罰款。
但是我們注意到，《反壟斷法》(征求意見(jiàn)稿)第五十五條加重了違法成本。即應當申報而未申報即實(shí)施集中的，由反壟斷執法機構處上一年度銷(xiāo)售額10%以下的罰款。這個(gè)違法成本就高了。
雷達財經(jīng)：對于企業(yè)的合規經(jīng)營(yíng)，有哪些建議?
金順海：要按照《經(jīng)營(yíng)者反壟斷合規指南》要求，切實(shí)加強反壟斷合規工作，加強對員工的反壟斷培訓，定期開(kāi)展反壟斷合規自查。
此外，《關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南》(征求意見(jiàn)稿)一旦正式發(fā)文公告，那么將來(lái)也會(huì )作為經(jīng)營(yíng)者合規經(jīng)營(yíng)的指引性規定。
以往的案例中，因為消費者等無(wú)法證明平臺經(jīng)營(yíng)者具有市場(chǎng)支配地位而以敗訴告終，但此次征求意見(jiàn)稿中規定：在特定個(gè)案中，如果直接事實(shí)證據充足，只有依賴(lài)市場(chǎng)支配地位才能實(shí)施的行為持續了相當長(cháng)時(shí)間且損害效果明顯，準確界定相關(guān)市場(chǎng)條件不足或非常困難，可以不界定相關(guān)市場(chǎng)，直接認定平臺經(jīng)濟領(lǐng)域經(jīng)營(yíng)者實(shí)施了壟斷行為。這無(wú)疑減輕了消費者等原告的舉證責任。
不僅是中國，現在各個(gè)地方的反壟斷法執法機構，對平臺經(jīng)濟的反壟斷都在加強，而且目前的這個(gè)征求意見(jiàn)稿的理論，跟全世界反壟斷執法機構的這種理論是極為相似的，需要引起平臺的法務(wù)部門(mén)、合規部門(mén)的注意，重新考量商業(yè)運作行為，使其符合《反壟斷法》的立法宗旨。
雷達財經(jīng)：未來(lái)是否還會(huì )繼續關(guān)注反壟斷?比如進(jìn)行舉報?
金順海：我是從2007年開(kāi)始，就一直在關(guān)注反壟斷領(lǐng)域的立法，以及它的執法情況，從2014年到現在為止的，未依法申報而被處罰的案例我一直在關(guān)注。
《反壟斷法》往小了說(shuō)其實(shí)跟每一個(gè)人的錢(qián)袋子有關(guān)，比如說(shuō)這次的豐巢，其實(shí)就是物流當中的最后一公里的問(wèn)題。往大了說(shuō)，不管是哪個(gè)國家的經(jīng)濟都需要《反壟斷法》保駕護航，希望中國的經(jīng)濟能越來(lái)愈好。
說(shuō)實(shí)話(huà)，這一次也不能說(shuō)是舉報。因為行政處罰書(shū)說(shuō)得很清楚，5月13日的時(shí)候其實(shí)豐巢網(wǎng)絡(luò )收購中郵智遞股權案還并非是未依法申報違法實(shí)施的經(jīng)營(yíng)者集中案，我們當時(shí)也只是一個(gè)情況反映，在寄出反映函的時(shí)候豐巢網(wǎng)絡(luò )還沒(méi)有違法。
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