【編者按】船舶作為特殊動(dòng)產(chǎn)，兼具動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)的兩種特性。正因如此，扣船制度由此衍生出兩種形式的扣押：死扣押和活扣押。
根據最高院最新頒布的《規定》，船舶活扣押將不再受《海訴法》調整而改為適用《民訴法》有關(guān)規定。以一般法取代特別法是否適宜值得商討。
船舶作為特殊動(dòng)產(chǎn)，兼具動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)的兩種特性。正因如此，扣船制度由此衍生出兩種形式的扣押：死扣押和活扣押。死扣押是常規形式，即經(jīng)法院命令，為保全海事請求而對船舶做出的任何滯留或對其離開(kāi)做出的保全措施；活扣押是指法院扣押船舶的所有權證書(shū)，并通知相關(guān)部門(mén)不予辦理該船舶的買(mǎi)賣(mài)、贈予等所有權轉移手續，而允許所有權人繼續對該船舶占有、使用、經(jīng)營(yíng)、管理、收益的一種海事請求保全措施。
當事人向法院申請活扣押可援引的法律包括《民事訴訟法》（《民訴法》）、《關(guān)于適用若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（《民訴法意見(jiàn)》）、《海事特別程序訴訟法》（《海訴法》）和《最高人民法院關(guān)于扣押與拍賣(mài)船舶適用法律若干問(wèn)題的規定》（《規定》）等。原本《民訴法》和《海訴法》對活扣押的規定有所出入，法院會(huì )陷入選擇困難，最新出臺的《規定》適時(shí)解決了這種法律適用上的困局。但根據《民訴法》實(shí)施活扣押在一定程度上忽視了船舶扣押的特殊性，《規定》中尚有欠缺之處，未能像死扣押一般形成獨立的制度，似乎仍需出臺更細致的規定加以規范。
活扣押適用民訴法后的轉變
活扣押最早可從《民訴法意見(jiàn)》窺見(jiàn)一斑，其第101條規定：“人民法院對不動(dòng)產(chǎn)或特定的動(dòng)產(chǎn)（如車(chē)輛、船舶等）進(jìn)行財產(chǎn)保全，可以采用扣押有關(guān)財產(chǎn)權并且通知有關(guān)產(chǎn)權登記部門(mén)不予辦理該項財產(chǎn)的轉移手續的財產(chǎn)保全措施；必要時(shí)，也扣押查封或者扣押該項財產(chǎn)?！薄逗ＴV法》吸收并借鑒了《民訴法》的規定，規定了海事法院裁定對船舶實(shí)施保全后，經(jīng)海事請求人同意，可以采取限制船舶處分或者抵押等方式允許該船舶繼續運營(yíng)。但《海訴法》的司法解釋規定了當事船舶的活扣押僅限于航行于國內航線(xiàn)上的船舶完成本航次?！兑幎ā穭t提出只要海事請求人申請對船舶采取限制處分或者抵押等保全措施的，海事法院可以依照《民訴法》的有關(guān)規定，裁定準許并通知船舶登記機關(guān)協(xié)助執行。
主體范圍和請求權的變化
在《規定》施行之前，申請人只能是《海訴法》下的海事請求權權利人?！兑幎ā肥┬兄?，可以申請扣押船舶的主體有所擴大?！兑幎ā放懦朔ㄔ哼m用《海訴法》的可能，將活扣押的法律適用直接限定在《民訴法》的有關(guān)規定，將船舶視為一般動(dòng)產(chǎn)，當事人得依一般民事請求向法院申請扣船。依《民訴法》第100條的規定，人民法院對于可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執行或者造成當事人其他損害的案件，根據對方當事人的申請，可以裁定對其財產(chǎn)進(jìn)行保全、責令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為。這里所指的當事人一般是指以被保全財產(chǎn)為標的的民事案件的當事人（通常情況下為原告），顯然比《海訴法》第21條的22項海事請求權人的范圍要大。
管轄法院范圍的擴大
船舶扣押管轄權是法院受理扣船申請和實(shí)施強制措施扣押船舶的權力?！逗ＴV法》第13條規定：當事人在起訴前申請海事請求保全，應當向被保全的財產(chǎn)所在地海事法院提出。死扣押時(shí)，海事請求權人申請扣押當事船舶需向船舶?？扛鄯ㄔ禾峤簧暾?，如此既方便法院扣押當事船舶，也加速了海事保全措施效果的實(shí)現。船舶?？扛鄯ㄔ翰粌H更容易享有程序性管轄權，依據扣船法院因扣船取得審理實(shí)體案件的管轄權這一確定海事管轄權公認的原則，船舶?？扛鄯ㄔ哼M(jìn)而將獲得爭議的實(shí)體管轄權。
《規定》要求活扣押適用《民訴法》相關(guān)法律，也就是說(shuō)當事人不再受限于《海訴法》第13條的規定，保全措施不僅財產(chǎn)所在地法院能夠受理，任何《民訴法》規定的與爭議有聯(lián)系的海事法院都能被選擇成為扣船法院并因此獲得實(shí)體管轄權?！睹裨V法》第101條就如此規定，訴前保全中利害關(guān)系人扣押向被保全財產(chǎn)所在地、被申請人住所地或者對案件有管轄權的人民法院申請采取保全措施。適用《民訴法》之后，享有對當事船舶采取活扣押方式的管轄法院范圍將有所增加。
活扣押程序的轉變
《海訴法》第27條規定，海事法院裁定對船舶實(shí)施保全后，經(jīng)海事請求人同意，可以采取限制船舶處分或者抵押等方式允許該船舶繼續運營(yíng)。管轄法院采取活扣押的前提條件是，當事船舶已經(jīng)被法院裁定扣押或者事實(shí)上已被扣押之后，管轄法院再轉變扣押方式，即從限制船舶所有人、經(jīng)營(yíng)人和光船承租人對當事船舶的所有權、使用權、受益權和處分權等權利轉變?yōu)閮H限制當事船舶的所有權和處分權?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用若干問(wèn)題的解釋》第29條規定：“海事法院根據海事訴訟特別程序法第27條的規定準許已經(jīng)實(shí)施保全的船舶繼續營(yíng)運的，一般僅限于航行于國內航線(xiàn)上的船舶完成本航次?！痹诒豢垩捍巴瓿闪藝鴥群骄€(xiàn)上的本航次之后，管轄法院理論上將再次對當事船舶實(shí)施死扣押。
《規定》實(shí)施之后，《海訴法》及其司法解釋都將不再適用。海事請求權人能夠直接向法院申請對當事船舶采取限制處分或抵押等方式并繼續允許其運營(yíng)。不僅如此，當事人沒(méi)有申請的，法院在必要時(shí)也可以裁定采取保全措施。
活扣押適用民訴法的妥當性
就《海訴法》及其司法解釋看來(lái)，傳統上的船舶扣押制度主要是指即地扣押（死扣押），其中關(guān)于死扣押的適用條件和范圍、管轄程序、執行方式和擔保等都經(jīng)過(guò)了實(shí)踐長(cháng)期的檢驗，日趨成熟。而活扣押方式在《海訴法》框架下僅是某種特殊情況下對死扣押的短暫替代，本身不具有獨立性。
但即使適用《民訴法》相關(guān)法律，活扣押的規定也不成體系。而且《海訴法》是為海事訴訟特別設立的法律，目的在于彌補《民訴法》中對于海事特殊情況的遺漏，調整《民訴法》調整不了的海事問(wèn)題?！逗ＴV法》與《民訴法》是特別法與一般法的關(guān)系?！逗ＴV法》第1條規定：“在中華人民共和國領(lǐng)域內進(jìn)行海事訴訟，適用《中華人民共和國民事訴訟法》和本法。本法有規定的，依照其規定?！碑敗逗ＴV法》有規定時(shí)應首先依據《海訴法》的規定調整海事訴訟問(wèn)題，沒(méi)有規定時(shí)再依據《民訴法》調整。最高院出臺的《規定》要求法院適用《民訴法》處理活扣押申請，廢除了《海訴法》對活扣押的相關(guān)規定。這種做法在某種程度上忽視了海事訴訟的特殊性。
活扣押適用民訴法的問(wèn)題
扣押與拍賣(mài)船舶是海事訴訟中的一種特殊的財產(chǎn)保全制度。與一般財產(chǎn)保全制度相比，在適用范圍和條件、實(shí)施程序和后果等方面都具有其特殊性。以《民訴法》替代《海訴法》調整活扣押，將面臨以下幾個(gè)問(wèn)題。
活扣押與死扣押競合時(shí)的沖突
《規定》第1條第2款規定：“前款規定的保全措施不影響其他海事請求人申請扣押船舶?！鼻翱钜幎ǖ谋Ｈ胧┦侵富羁垩?。該條款確認在一艘當事船舶上可以同時(shí)存在活扣押和死扣押兩種扣船方式。
《海訴法》規定船舶扣押期間屆滿(mǎn)被請求人不提供擔保，而且船舶不宜繼續扣押的，海事請求人在提起訴訟或者申請仲裁后，可以向扣押船舶的海事法院申請拍賣(mài)船舶。在重復扣船情況下，假設死扣押申請人在活扣押申請人之前申請拍賣(mài)船舶，若活扣押未被解除，一般情況下相關(guān)登記機關(guān)不會(huì )辦理船舶過(guò)戶(hù)手續。這在2011年青島海事法院和另一海事法院的扣押沖突中有所體現。
而《民訴法》是否能解決該競合沖突問(wèn)題呢？民事訴訟保全中的財產(chǎn)保全措施是單一的輪候的。而活扣押和死扣押可以同時(shí)存在一艘船舶上，適用條件是不成立的。再進(jìn)一步分析，活扣押究竟是屬于財產(chǎn)保全還是行為保全或是海事強制令尚無(wú)定論，能否適用《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產(chǎn)的規定》第30條第2款和《最高人民法院關(guān)于查封法院全部處分標的物后輪候查封的效力問(wèn)題的批復》還兩說(shuō)。
依《規定》對活扣押的限制看來(lái)，最高院似乎更認可死扣押的效力。因此當死扣押和活扣押競合時(shí)，兩者如何并存以及兩者的效力等級高低等問(wèn)題都需要法律進(jìn)一步予以規定。
活扣押的定性
對于活扣押的性質(zhì)主要有財產(chǎn)保全、行為保全和海事強制令三種不同的理解。在活扣押適用《民訴法》調整后，可以排除海事強制令這一定性的可能。海事強制令事實(shí)上又被稱(chēng)為海事行為保全。因此，這里主要探討活扣押是屬于財產(chǎn)保全和行為保全，也是回答活扣押能否適用《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產(chǎn)的規定》第30條第2款和《最高人民法院關(guān)于查封法院全部處分標的物后輪候查封的效力問(wèn)題的批復》這一問(wèn)題。
財產(chǎn)保全是指對財產(chǎn)的保護，當涉訴的財產(chǎn)或雖未涉訴但已處于爭議狀態(tài)的財產(chǎn)受到某些因素的影響，有可能使將來(lái)的判決難以執行或者不能執行時(shí)，根據當事人或者利害關(guān)系人的申請，對財產(chǎn)采取保全措施。財產(chǎn)保全的主要形式是查封、扣押和凍結。行為保全是責令當事人為一定的行為或者禁止為一定的行為。
就行為保全和財產(chǎn)保全而言，單純以執行內容作為財產(chǎn)保全和行為保全的區分界限，存在一定的模糊之處。財產(chǎn)保全的目的是為了保障未來(lái)的生效裁決能夠得到執行，行為保全則更側重于保護當事人免受未來(lái)可能的侵害。依《規定》第1條第2款來(lái)看，法院仍可以對當事船舶施加死扣這一財產(chǎn)保全措施，對船舶限制處分或者抵押等保全措施應屬于財產(chǎn)保全之外的保全措施，兩者才不會(huì )產(chǎn)生沖突。因此將活扣押視為行為保全更為適宜，但活扣押的適用法律《民訴法》及其相關(guān)法律并未對此有任何明確，無(wú)異于給扣船實(shí)踐蒙上了一層面紗。
法院能否獲實(shí)體管轄權
《海訴法》中的請求保全制度是對《民訴法》中的財產(chǎn)保全制度的突破和發(fā)展。這種突破和發(fā)展主要表現為海事請求保全能夠創(chuàng )設管轄權。在《民訴法》中，財產(chǎn)保全申請由財產(chǎn)所在地、被申請人所在地或者對案件有管轄權的人民法院受理。這些法院通常對案件的實(shí)體問(wèn)題擁有管轄權。海事請求保全申請需向被保全財產(chǎn)所在地提起，在扣船申請中主要是由船舶?？扛鬯诘胤ㄔ汗茌?。即使船舶此時(shí)?？吭谂c海事請求爭議毫無(wú)任何關(guān)系的法院，該法院依舊可以通過(guò)受理海事請求保全申請扣押當事船舶繼而獲得實(shí)體管轄權。這是普通財產(chǎn)保全所不具有的特性。
活扣押自《規定》施行之后將適用《民訴法》進(jìn)行調整，其是否還屬于海事請求保全措施將被劃上一個(gè)大大的問(wèn)號?！兑幎ā返?條第1款僅簡(jiǎn)單提及活扣押申請適用《民訴法》，卻沒(méi)有提及是全部還是部分適用。如果活扣押申請全部適用《民訴訟》，則其將被視為普通民事保全，扣船法院應無(wú)法依扣船管轄權獲得實(shí)體管轄權。如果僅是適用范圍由《民訴法》調整（這也符合最高院頒布《規定》的初衷即增加活扣押的適用可能），在擔保問(wèn)題、執行方式和申請人利益保護仍適用《海訴法》，那活扣押究竟屬于民事保全還是海事保全則需要法律的進(jìn)一步確定。這都將對扣船管轄制度提出挑戰。
活扣押的不足之處
《規定》第1條對活扣押采取了允許＋限制的方案。這也說(shuō)明活扣押在船舶扣押制度中越來(lái)越重要。但僅用《民訴法》調整特殊海事問(wèn)題并不恰當，有必要制定新的專(zhuān)門(mén)性的法律法規對活扣押進(jìn)行調整。下面將從采取活扣押的程序、適用條件等方面提出一些不足之處。
一是適用條件?！逗ＴV法》對于死扣押的適用條件規定得非常明確，主要是《海訴法》第27條下22項海事請求權。適用《民訴法》調整后的活扣押不再限制于這22項海事請求權而擴大至一般海事請求權乃至民事請求權?？缮暾埢羁垩旱暮Ｊ抡埱髾嗟臄U大將導致在同一艘船舶上多個(gè)保全措施的疊加，將對船舶拍賣(mài)造成一定負擔，可考慮縮小適用條件。
二是扣船擔保。依據《民訴法》最新司法解釋的規定，訴前財產(chǎn)保全申請人應該提供的擔保應等于被保全財產(chǎn)的價(jià)值，行為保全的擔保則由法院視具體情況自由裁定?！逗ＴV法》規定海事請求人提供擔保的數額只需要相當于可能給被請求人造成的損失，包括船舶扣押期間可能產(chǎn)生的各項維持費用與支出、因扣押造成的傳奇損失和被請求人為使船舶解除扣押而提供擔保所支出的費用。假設《民訴法》的擔保費用遠高于《海訴法》的擔保費用（在將活扣押定義為財產(chǎn)保全時(shí)申請人需提供相當于船舶價(jià)值的擔保，這是不可想象的），則可能當事人更愿意選擇死扣押而非活扣押，使得活扣押流于書(shū)面。
三是錯誤扣船責任。錯誤扣船屬于民事侵權的一種?！逗ＴV法》司法解釋規定申請扣船錯誤申請人應承擔的損失包括船舶扣押期間可能產(chǎn)生的各項維持費用與支出、因扣押造成的船期損失和被請求人為使船舶解除扣押而提供擔保所支出的費用，基本與擔保費用持平。但活扣押與死扣押不同，活扣押期間當事船舶仍可自由營(yíng)運，給船舶所有人或經(jīng)營(yíng)人造成的損失微乎其微，其所承擔的錯誤扣船責任應遠遠小于死扣押，具體的賠償責任應由專(zhuān)門(mén)法律規定。
四是請求權人利益的保護?；羁垩浩陂g船舶可以自由營(yíng)運，但假設其在營(yíng)運期間遭到毀損、滅失或者增加了新的債務(wù)，這對于請求權人而言是不利的。死扣押卻沒(méi)有這種煩惱。假設在活扣押方式下，不出臺一些特別的措施保護申請人的利益，恐怕更多的請求權人將傾向于申請死扣押而非活扣押。